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Ante el auge del controvertido método de realizar inspecciones de trabajo de forma telemática que comenzó por obvias necesidades, en el periodo de la pandemia de la Covid19, he creído interesante escribir algunos apuntes acerca de los riesgos que ello puede tener hacia el administrado.

Así, en primer lugar, quiero nombrar un derecho que cobrará sentido a lo largo de la nota y que es el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, que es de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores conforme la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 68/1985 EDJ 1985/68, 175/1987 EDJ 1987/175, 145/1993 EDJ 1993/3896, 103/1996 EDJ 1996/3446, 3/1999 EDJ 1999/296).

Quiero iniciar citando este derecho dado que en la regulación del expediente en derecho administrativo sancionador, se suele limitar a establecer las fases del procedimiento y pasos de su tramitación, pero sin regular ni especificar de forma detallada los derechos de defensa del interesado durante dicha tramitación.

Así, suele ser frecuente que, con carácter previo a la incoación de un procedimiento sancionador por la Administración, se inicie un proceso de inspección con actuaciones previas para intentar determinar hechos, circunstancias y posibles responsables. Este proceso se regula en el artículo 55 de la Ley 39/2015 de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

En materia disciplinaria y a nivel estatal el Real Decreto 33/1986, de 10 enero, aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, que suele ser de aplicación subsidiaria, además, en otras Administraciones públicas que no tengan regulación específica en dicha materia.

El Real Decreto en su Título II regula la tramitación del expediente administrativo en procedimiento disciplinario detallando la ordenación del procedimiento, que básicamente incluye las fases de inicio del expediente –de oficio, a solicitud de órgano superior, denuncia.-, impulso, nombramiento de instructor y secretario, notificación del Acuerdo de inicio del expediente al interesado, la práctica de diligencias, petición de informes y práctica de actuaciones por parte del instructor que culminan con el pliego de cargos, su notificación al interesado y el trámite de audiencia, práctica de la prueba, y la posterior propuesta de resolución y audiencia, y resolución.

Tanto el Real Decreto como la Ley de Procedimiento Administrativo Común, establecen la intervención del interesado con el traslado y trámite de alegaciones al pliego de cargos o propuesta de sanción, en la que puede proponer la prueba que interese a la defensa de sus intereses, y aquí reside la problemática que se plantea, ya que, por lo general,  con carácter previo, ya se ha realizado por parte del instructor una investigación con práctica de pruebas, aportación de documentos que conformarán el pliego de cargos, sin que pueda ejercer el derecho de defensa el interesado-investigado-administrado, y se han cimentado los cargos que luego se trasladarán en el pliego, con vía libre de la Administración, realizando dicha labor instructora al margen del administrado.

Así, esta conducta administrativa nos plantea dos cuestiones claves en el devenir procesal subsiguiente:

1. Si dicho proceder genera indefensión, vulnerando por lo tanto el derecho de defensa.
2. Si, en consecuencia, es anulable dicha actividad administrativa por ausente de contradicción.

Ternemos en este sentido la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de junio 2011 (Rec. casación n.º 2682/2009, EDJ 2011/147438), recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y recuerda que dicho Tribunal ha venido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia del contenido del art. 24 CE, de la que conviene destacar el derecho de defensa, excluyente de la indefensión en los procedimientos administrativos.

Así, esta doctrina afirma “la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes, y alegar lo que a su derecho convenga”.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda) en su Sentencia n.º 145/1.993, de 26 abril (recurso de amparo 379/1.991), publicada en el BOE de 28 de mayo de 1.993, ha declarado (Fundamento Jurídico Tercero) EDJ 1993/3896, que «Este Tribunal en diversas resoluciones, y en relación al procedimiento administrativo sancionador, se ha referido como elementos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa a la inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan (STC n 98/1.989, F Jurídico 7 EDJ 1989/5612.), así como, con diversas matizaciones, en las que no es necesario detenerse en este supuesto, a la calificación de la falta y a sus consecuencias punitivas (SSTC n 192/1.987, F Jurídico 2 y n 29/1.989, F Jurídico 6 EDJ 1987/191.)”.

De esta doctrina se deduce que, si bien la decisión administrativa que resuelve, en definitiva, no está vinculada por la calificación jurídica ni por la sanción propuesta por el instructor del expediente, sin embargo, su inalterabilidad puede ser consecuencia del imprescindible respeto del derecho de defensa, de modo que si éste se obstaculiza o dificulta con la alteración, tal vulneración de este derecho fundamental conlleva la anulación del acto sancionador.

La Jurisprudencia declara abiertamente que sí existe indefensión en los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios por la no intervención del interesado en el procedimiento desde su fase inicial, cuando se produce una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado ((STC 14/1999 EDJ 1999/771). Dicha práctica y proceder administrativo es objeto de crítica en la Sentencia Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de junio 2011, al considerar que dichos testimonios “están enteramente ayunos de contradicción en términos de equilibrio e igualdad procedimental, al no haber podido el Letrado del imputado efectuar preguntas cuyas respuestas hubieran podido explicar o aclarar lo preguntado por el Inspector” y que un interrogatorio que no sea, o al menos se dé la oportunidad de que sea, un interrogatorio contradictorio, no puede considerarse una prueba válidamente realizada, por lo que si quien pregunta sólo es el Instructor, ésa es una prueba defectuosamente realizada, con clara infracción del derecho de defensa.

La Sentencia critica la posición y actitud de la Administración en supuestos en los que se produce el mero traslado al interesado de las declaraciones de los testigos, realizadas a instancia del instructor y sin intervención del mismo pese a estar personado en el proceso. Considera y afirma que la alegación de que “el expedientado “tiene oportunidad” de discutir y rebatir los testimonios en su contra en los momentos oportunos de tramitación, como es la formulación del pliego de cargo (escrito de alegaciones), momento en que puede alegar en su descargo “cuanto estime oportuno y proponer las pruebas” que a su derecho interese….”,  no es más que una mera interpretación formalista de la ley, que contraviene la doctrina del Tribunal Constitucional por existir una real y efectiva indefensión material, por cuanto realmente se le ha negado la oportunidad procesal de contradicción –al no ser citado, pese a su petición expresa, para la práctica de la prueba practicada-, negándose además, la práctica de la prueba de declaración de testigos que tenían relación con los hechos del procedimiento.

En consecuencia, cuando se desprende que ha existido en el procedimiento sancionador una relevante privación de las facultades de prueba y contradicción, ello tiene como consecuencia que se desequilibre la posición del interesado investigado y ocasionando el indeseable efecto de la indefensión material incurriéndose con dicho proceder en el vicio de anulabilidad del art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común (anterior art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre) de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ya citada.

Dicha prueba así obtenida no cumple con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, y más cuando se niega la participación del interesado en la práctica de la prueba y, en consecuencia, carece de la necesaria contradicción para que sea considerada como prueba de cargo suficiente y bastante para romper la presunción de inocencia ex. art. 24.1 CE.

La privación del derecho de defensa en cualquier fase del procedimiento sancionador, incluida la preliminar a instancias del instructor, cuando éste ha mostrado su interés en ejercer el derecho de defensa mostrándose parte y haciendo expresa manifestación de querer hacer valer sus derechos, genera efectiva y material indefensión. En consecuencia, la prueba así obtenida carece de valor para constituir prueba de cargo efectiva, al ser anulable.